日前，杭州互联网法院就国内首例关于NFT数字藏品的著作权侵权纠纷案件做出一审判决（判决文书号为（2022）浙0192民初1008号，以下简称“首例判决”或“该判决”）。在目前没有专门立法的情况下，该判决将成为界定NFT数字藏品的法律性质、NFT交易法律关系以及NFT交易平台责任的重要参考，对于企业如何运营平台、控制自身风险有着重要的指引作用。
但是，值得注意的是，该案件中所涉及的NFT平台交易模式和实践仅是中国目前众多NFT交易类型和实践中的一种。因而，该判决中的部分事实认定和法律定性可能不适用于全部NFT数字藏品的交易。在此，我们结合对判决内容的理解和过往为多家NFT交易服务的经验，就企业应如何以本案为参照重新审视自身进行了总结。
·NFT、数字商品、数字作品的概念界定及其法律属性
（1）首例判决对NFT、数字商品、数字作品的内涵进行了有益的探讨和界定
首例判决认为NFT只是一种标记，用于标记数字文件。著作权法下的作品通过NFT进行交易的为“NFT数字作品”，并成为一个“数字商品”，“数字商品”是交易的对象或客体，其具有财产属性。
判决书原文：
NFT，指非同质权益凭证，是用来标记特定数字内容的blockchain上的元数据。…….其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能“观赏”，只是一个抽象的信息记录。以文学艺术领域的作品通过NFT进行交易的称之为“NFT数字作品”。
因此当一件数字作品复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的“数字商品”，NFT交易实质上是“数字商品”所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性。
“数字商品”是以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物，其具有虚拟性、依附性、行使方式的特殊性，但也具有一定的独立性、特定性和支配性。
首例判决对于上述基本概念的探讨和区分具有重要意义。在越来越丰富的NFT数字藏品交易中，“数字作品”仅仅是交易对象的一种（虽然为目前绝大多数的一种）。著作权法在NFT数字藏品交易中是一项重要的核心法律，但并非唯一适用的法律。在更多交易场景下，会涉及越来越多的权利类型，例如肖像权、人身权、商标权等。
判决中对“数字商品”内涵的界定较大程度来源于本案中所涉及的数字作品的特性。在NFT交易场景越来越丰富的情况下，数字商品的内涵和外延还需要不断接受交易实践的检验和校准。此外，首例判决未讨论“数字商品”是否属于我国《民法典》第127条规定的虚拟财产的范畴。
（2）判决对NFT交易中涉及的作品“著作权”与《民法典》下的一般财产权益进行了区分和探讨
判决书原文：
对于数字作品而言，当其复制件存储于网络空间，通过一个NFT唯一指向而成为一件可流通的商品时，就产生了一项受法律保护的财产权益。NFT数字作品持有人对其所享有的权利包括排他性占有、使用、处分、收益等。
NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权，NFT数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移。
由于我国目前关于虚拟财产的具体立法尚处于缺位状态，首例判决仅浅尝辄止地提及数字作品在NFT交易模式下可能具有类似物权的“排他性占有、使用、处分、收益等”权利，未能深入进行探讨。在具体判决依据方面，也主要是依据著作权法理论进行裁判。
我们认为：将数字商品的财产权益与作品著作权进行区分是必要的且具有重要意义。但是，如何做到在法律整体框架下的逻辑自洽却具有相当的难度。对于一个数字作品而言，以NFT方式进行交易后，买方获得的权利事实上并未超出著作权法所规定的权利范畴，而仅仅是通过技术手段使其每一份数字作品复制件具有唯一性、可识别性和可追踪性。从某种程度来说，这是著作权人对其复制权行使的自我限制，以及采用技术保护措施对其复制品的流转进行限制，是否因此而产生著作权之外的额外财产权利值得商榷。
但是，数字商品的财产权益内容，或者说虚拟物品的具体权利内容，还是需要在未来加以完善和确立，否则难以解决NFT交易在著作权法之外的问题，例如涉及非数字作品的NFT交易、违反交易约定的转售行为的法律效力以及是否产生近似物权追及力的权利等。
·NFT数字作品交易在著作权法下的解读
判决书原文：
……但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴。
目前数字藏品产业习惯将NFT数字作品的交易过程称之为“发行”，第一手的销售方为“发行方”，而铸造、交易平台则被称为“发行平台”。但本案判决中，法院认为NFT数字作品的交易并不属于发行行为。
尽管认可了数字藏品的财产权益属性，法院仍然强调发行行为中作品与其有形载体的不可分性，将以有形载体的所有权作为判断发行行为的标准，否认了“数字发行”“虚拟发行”等概念，否认了发行权向虚拟世界的延伸。仅就著作权法而言，数字藏品尚不具备与有形的原件、合法复制件同等的地位，而该等观点带来的以下几点问题值得行业关注：
（1）数字藏品不被视为原件，无法适用展览权的例外
美术作品、摄影作品是著作权法下唯二具备展览权的作品类型，也是当前国内市场交易的数字藏品的主要类型。一旦否认了数字藏品作为原件或复制件的可能，则意味着购买者并不当然有权在线下以公开展览方式展示其购买的藏品（即使该藏品是作者发行的唯一藏品）。
（2）数字藏品不适用权利用尽，二次交易天然受限
法院认为，数字藏品购买者的二次交易应划入信息网络传播行为。这就意味着，即使没有平台规则的限制，购买者通过平台二次销售数字藏品仍然需要获得权利人的单独许可。
值得注意的是，出于增加藏品价值、丰富玩法的目的，目前国内有不少平台交易规则中已经包含了权利人需要授予购买者包括信息网络传播权在内的实现相应玩法的必要授权，对于这部分平台，即使开放二次交易功能也不会有很大的问题。但对于没有提及这一问题的平台，则可能需要考虑完善其平台交易规则。
（3）元宇宙场景下的规则有待进一步明确
大量行业人士将数字藏品视为元宇宙产业的发展起点。在现行法律框架下，由于没有有形载体，元宇宙场景下所有交易均会被统一划入信息网络传播行为，这就意味着元宇宙下购买者的二次销售行为都仍然属于著作权人专有权利的控制下。而这一点与目前行业力图培养的“元宇宙是虚拟现实的心智”存在一定的偏差，与用户已经习惯的现实交易环境也有着巨大的差异。
对于元宇宙环境下的此类行为，我们认为可能需要通过默示许可来解决，但考虑到知识产权以明示许可为原则、默示许可为例外的特点，是否以及如何适用默示许可仍有待进一步讨论。
·以信息网络传播权规制NFT数字作品交易
判决书原文：
NFT数字作品的销售过程，系指在交易平台上以出售为目的呈现该NFT数字作品，在作品被呈现的情况下，该展示行为使公众可以在选定的时间和地点获得作品。
NFT数字作品铸造、交易包含对该数字作品的复制、出售和信息网络传播三方面行为。
NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。虽然涉案NFT数字作品铸造过程中，存在对作品的上传行为，该行为使得铸造者终端设备中存储的数字作品被同步复制到网络服务器中，但该数字化涉案作品的目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，故该复制行为已经被信息网络传播行为所吸收。
本案中，在侵权定性方面，法院并未援引《民法典》中规定的其它权利，而是认定用户未经原告许可通过平台交易NFT数字作品的行为侵害的是原告作品著作权中的信息网络传播权，并且认为NFT数字作品的铸造、展示及交易均落入信息网络传播权的范围，并可以通过其规制。
（1）NFT数字作品铸造过程中包含复制行为，但为信息网络传播行为所吸收
司法实践中，法院通常考虑到信息网络传播行为在实施过程中必然经过复制过程、存在复制行为，故侵犯信息网络传播权的行为可以吸收前置的复制行为[1]，本案亦不例外。
法院指出，NFT数字作品的出售者将NFT数字作品复制、上传至平台进行交易的行为，分别由著作权法中的复制权、信息网络传播权所调整控制。复制行为的目的是以互联网方式向公众提供作品，故复制造成的损害结果已被信息网络传播造成的损害结果所吸收，无须单独予以评价。
（2）NFT数字作品的出售行为无法落入发行权的控制范畴
法院否认NFT发售行为系发行的理由在于，著作权法中发行权的核心特征是有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让，但NFT交易对象“数字商品”是以数据代码形式存在的虚拟物，不涉及有形载体所有权的转移，故而不受发行权控制。
关于NFT发售属于发行抑或信息网络传播存在争议。《著作权法》第十条规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。该定义字面上并未要求被交易的原件或复制件具备有形载体，但我国众多学者依据《世界知识产权组织版权条约》及其外交官议定声明认为“有形载体”是发行权的必要条件。近年来，也有学者提出，发行权的核心特征是“所有权转让”，无关作品载体有形还是无形，故而网络环境中的数字作品出售（或称数字发行）也可落入发行权的范围。[2]
本案中，法院在传统学说的指引下，排除了NFT发售构成发行行为的可能性。但法院并未就此放弃对NFT发售行为的评价，而是将该等行为纳入了信息网络传播行为的范围。
（3）NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征
NFT平台展示作品的行为构成信息网络传播，对此可能并无过多争议。但NFT交易模式中的出售行为能否落入信息网络传播的范畴则可能直接影响停止侵权的实际责任形式，以及赔偿额的计算方式，对NFT平台责任的承担可能产生较大影响。本案中，法院将构成信息网络传播权侵权的范围划定为“NFT数字作品交易”的全部环节，值得商榷。
法院认为NFT数字作品的销售过程“系指在交易平台上以出售为目的呈现该NFT数字作品”“该展示行为使公众可以在选定的时间和地点获得作品”。换言之，NFT数字作品的展示构成信息网络传播行为，而此时“出售”仅是展示的目的。
法院同时认为：“NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。”这一观点实际上是将出售行为也视为信息网络传播的一部分，与前述观点存在一定的矛盾。
过去一般认为，信息网络传播的效果特征是公众获得对作品的一种访问权，而作品载体出售的问题通常交由发行权解决，在数字作品本身的交易不构成发行的情况下，著作权法框架下似乎并没有更适合的定性选择。笔者注意到，将NFT出售行为纳入信息网络传播权侵权将直接影响到此类纠纷中侵权人如何承担侵权责任（参见后文详述）。
·关于NFT交易平台责任的认定
本案法院对于NFT交易平台的责任做出了重要的论述和认定。认定其是一种新型网络服务提供者，并具有较高的注意义务。
首先，法院认为NFT交易平台不属于《信息网络传播权保护条例》（“《条例》”）定义的四种网络服务提供者，并综合交易模式、技术特点、平台控制能力、营利模式等因素认定涉案NFT交易平台作为新型网络服务提供者。其次，法院认为，基于平台智能合约的交易模式，如果发生侵权行为，将会损害NFT交易链条上的众多相关主体的利益，将严重损害交易秩序的确定性以及相关主体的合法权益。最后，平台在NFT交易过程中对交易控制能力强、审核控制成本可控、并且直接从交易中获利，因而判定其具有较高的注意义务。
因而法院判令平台除应履行一般网络服务提供者的注意义务以外，还应当构建有效的知识产权审查机制、侵权预防机制。
在认定本案平台责任时，除审查过程中未注意到水印、未要求用户提供权利证明、原件等过失外，法院亦强调了NFT交易平台的收费对平台事前审查义务的影响：
判决书原文：
从本案查明的事实来看，涉案平台不但在铸造时收取作品gas费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及gas费。因涉案平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，故其自然应对此负有较高的注意义务。
我们赞同“佣金”构成被告获取的直接经济利益，但至于“gas费”能否被认定为直接经济利益而将平台直接排除出避风港则值得商榷。《条例》第二十二条将是否从侵权行为直接经济利益列为了平台是否承担赔偿责任的考量因素，但笔者理解，基于技术服务本身收取的费用并不应被认为属于就提供作品直接获得的受益：
北京高院在其《侵害著作权案件审理指南》第9.19条明确提到“网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准服务费用的，不属于《条例》第二十二条第四项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。
将是否获取直接经济利益作为认定网络服务提供者责任的考量因素的规定来源于美国《数字千年版权法》（“DMCA”）。根据DMCA的规定，网络服务提供者的免责条件之一为不能从用户的侵权行为中直接获得经济利益，只要网络服务提供者对该行为是有权利和能力加以控制的。对于“直接经济利益”，根据美国国会的立法解释文件，网络服务提供者仅对用户一次性收取“准入费用”（a one-time set-up fee） 以及根据使用时间长短或信息的传输量按固定费率收费（flat periodic payments for service）均不属于直接经济利益。
Gas费是用户每次铸造、交易时支付的费用，一定程度上也可以理解为是将一般数字作品通过blockchain技术转化为NFT数字作品的铸造技术服务费，其金额通常为与作品内容、交易价格无关的固定价格。从gas费起源来看，其原本是指用户每次在Ethereum交易时支付的手续费，而该等费用的计算标准是实现相关blockchain操作所需的计算量。故gas费的性质类似于存储服务提供者就存储空间、硬件水平、网络带宽等技术或硬件资源收取的费用，并不适合被认为属于“直接经济利益”的范畴。
就本案而言，笔者理解，法院该部分认定可能也是考虑到国内互联网平台多以免费形式提供基础服务，故而收费服务的服务商理应具有更高的注意义务。此外，本案侵权信息较为明显（出现微博水印）、平台审核层面亦存在显著不足之处等要素，亦促使法院认定被告平台未能尽到审查义务，应当承担帮助侵权责任。但是，笔者认为，对于那些仅收取gas费、广告费等费用，而不就交易本身收取佣金的NFT平台而言，其作为网络服务提供者的事前审查义务可能与一般的信息存储空间服务、电子商务平台等类型的网络服务提供者大体相当为宜。
·数字藏品侵权时的责任承担方式
本案中，法院认为NFT交易模式下数字作品铸造者向用户出售数字商品的“所有权”，并相应的对如何实现停止侵权和确定损害赔偿问题作出了指引。
判决书原文：
因NFT数字作品交易结合blockchain、智能合约技术的特点，NFT数字作品一旦完成交易转移，无法在所有的blockchain上予以删除，故可采取经该侵权NFT数字作品在blockchain上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的效果。
打入地址黑洞是销毁虚拟凭证的常用方法，使得该等凭证难以继续流通。此种方式可以有效禁止侵权数字藏品的进一步流通。
此外，法院指出，NFT作品的每一次交易费用均被记录在blockchain上，故侵权获利通常而言是可以查明的。
·案件对平台运营的启示
鉴于国内目前没有针对NFT交易平台的平台规则作出专门立法，因而本案判决无疑将成为企业运营此类业务的重要指引。从判决来看，NFT交易平台可能需要重新审视自身当前的业务模式，尤其是关注以下几点：
提示购买者藏品交易涉及IP转让或许可：数字藏品交易的性质限于数字商品本身的财产权转移。若平台希望购买者与发行者间达成数字藏品相关的版权交易，需在平台规则、交易规则等处明示约定，或另行签订版权转让或许可协议。
提示并明确藏品使用方式的限制：由于数字藏品不被视为原件，购买者并不当然有权在线下公开展览其所购买的藏品。为避免纠纷，平台需要及时提示用户该等使用方式的限制。
收费模式与审查机制的匹配：对于希望收取佣金的平台，除基本的网络检索、侵权比对外，亦需要提高侵权风险的审查标准，并严格要求发行方提供完整的授权文件、权利证明等，而不可采用一般视频、图片等内容发布平台的标准。在审查NFT作品时，可采取的措施包括但不限于要求提供底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等初步证据证明其为著作权或有关权益的权利人；同时平台应构建相应的侵权预防机制，必要时可要求铸造用户提供必要的保证。
提示用户风险，建立侵权作品处理机制：数字藏品被认定为侵权的情况下，平台可能需要销毁该藏品。为减小平台与用户的争议，平台应事前通过用户协议、平台规则等方式提示用户数字藏品的交易风险。同时，为能够及时向用户或权利人作出退款或赔偿，平台可在与发行方的协议中明确约定此类纠纷的具体处置方式和平台的处置权限，从而使平台可以代为处理侵权纠纷，减小对权利人和购买者的影响。
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